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Lionel Levain - Avocat Associé - RMT
Mathieu Prats-Denoix - Avocat - RMT

Indemnisation des titulaires de contrats de la commande publique dans le cadre de la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19

Lionel Levain & Mathieu Prats-Denoix

Le ministre de l’économie, répondant à deux questions de parlementaires, a récemment rappelé les mécanismes d’indemnisation des titulaires de marchés publics et de concessions, notamment la théorie de l’imprévision prévue par le droit commun, dans le contexte de la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19.

Afin de venir en aide aux opérateurs économiques titulaires de contrats de concession, l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 prévoit, à son article 6, 6°, que lorsque le concédant modifie significativement les modalités d’exécution prévues au contrat de concession, le concessionnaire a droit à une indemnité pour compenser le surcoût lié à l’exécution du contrat, lorsque la poursuite de son exécution impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représentent une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire. Ces conditions d’indemnisation s’appliquent nonobstant toute stipulation contraire du contrat, à l’exception de celles qui seraient plus favorables au concessionnaire.

Cet article 6, 6° met en œuvre, dans le contexte particulier de la crise sanitaire1, le droit à indemnisation du cocontractant prévu au 4° de l’article L. 6 du code de la commande publique lorsque la modification du contrat de concession est rendue nécessaire par des circonstances qu’une autorité concédante ne pouvait pas prévoir.

Ces conditions d’indemnisation particulières sont justifiées par la situation spécifique des concessionnaires qui assument le risque lié à l’exploitation d’un ouvrage ou d’un service et subissent de manière plus directe notamment l’arrêt ou les fortes baisses d’exploitation liée à l’épidémie de Covid-19.

Interrogé sur l’opportunité de prévoir des conditions d’indemnisation semblables pour les titulaires de marchés publics dont l’exécution a été rendue plus onéreuse en raison de l’épidémie de Covid-19, le ministre de l’économie a rappelé que les titulaires de marchés publics (comme les titulaires de contrats de concession) bénéficient déjà de la théorie de l’imprévision sans qu’un texte spécifique soit nécessaire à sa mise en œuvre dans le contexte sanitaire actuel (Rép. min., Q° n°15319, JO Sénat, 24 décembre 2020, p. 6243).

L’imprévision, théorie ancienne issue de la jurisprudence du Conseil d’État et reprise à l’article L. 6, 3° du code de la commande publique, permet au titulaire d’un marché public d’obtenir une indemnisation en cas d’évènement imprévisible et extérieur aux parties rendant considérablement plus coûteuse l’exécution du marché et bouleversant son économie.

Les titulaires de marchés publics peuvent utilement se prévaloir de la théorie de l’imprévision pour obtenir l’indemnisation de charges extracontractuelles liées, à titre d’illustration, aux mesures de protection des personnels qui sont nécessaires pour assurer l’exécution des prestations dans le respect des règles sanitaires, à condition que ces surcoûts entraînent un bouleversement de l’équilibre économique du contrat.

L’article 6, 6° de l’ordonnance du 25 mars 2020 ne prévoit donc pas les mêmes conditions d’indemnisation que celles qui résultent de la théorie de l’imprévision. Le premier nécessite que le contrat soit modifié par l’autorité concédante et que le concessionnaire mette en œuvre des moyens supplémentaires pour exploiter la concession. La seconde ne nécessite ni la modification du contrat, ni la démonstration de la mise en œuvre de moyens supplémentaires. Elle suppose, en revanche, pour le titulaire, de justifier un bouleversement de l’économie du contrat. L’indemnité d’imprévision ne couvre, en outre, qu’une partie du déficit provoqué par les charges extracontractuelles non connues lors de la conclusion du contrat, pendant la période au cours de laquelle son économie a été bouleversée. Elle a seulement pour objectif de garantir la continuité de l’exécution du contrat au nom de l’intérêt général, et non à réparer l’intégralité du préjudice subi par le cocontractant, notamment le manque à gagner.

Afin de permettre aux titulaires de marchés publics d’obtenir des conditions d’indemnisation plus favorables que l’indemnité d’imprévision, le Premier ministre avait incité les services de l’État, dans une circulaire du 9 juin 2020, à aller au-delà de la théorie de l’imprévision, et à prendre en charge une partie des surcoûts subis par les entreprises titulaires de marchés de travaux en raison de l’épidémie de Covid-19. En outre, s’agissant encore des marchés de travaux, une circulaire du 20 mai 2020 appelait les préfets à promouvoir des chartes ou accords régionaux de reprise des chantiers visant une répartition solidaire et responsable des surcoûts.

Enfin, même si la crise sanitaire a donné naissance à des dispositions spécifiques au bénéfice des cocontractants de l’administration, ces derniers peuvent utilement se prévaloir du droit commun des contrats. En particulier, dans l’hypothèse où l’épidémie de Covid-19 ou toute autre cause justifierait que la personne publique modifie le contrat en imposant la mise en œuvre de moyens supplémentaires à son cocontractant, ce dernier pourrait se prévaloir de l’article L. 6, 4° du code de la commande publique pour obtenir l’indemnisation des coûts qu’il supporte en raison de la modification unilatérale du contrat par la personne publique.

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