La Direction des affaires juridiques de Bercy a publié le 24 octobre 2023 son nouveau guide sur les prix dans les marchés publics. Elaboré sous l’égide de l’Observatoire économique de la commande publique (OECP), le guide, qui n’avait pas été mis à jour depuis avril 2013, entérine 10 années d’évolution du droit des marchés publics et consacre de nouveaux thèmes – modifications « sèches » des prix, théorie de l’imprévision, développement durable –, illustration des nouveaux enjeux et préoccupations auxquels sont confrontés les acteurs de la commande publique.
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Présentation générale
Le nouveau guide est divisé en neuf chapitres autour des questions classiquement abordées sur la notion du prix, ses différentes formes (unitaire ou forfaitaire, ferme ou révisable), les clauses de pénalité et les clauses incitatives, la méthode d’appréciation du prix, ou encore le paiement du prix.
Le guide est aussi enrichi de soixante-dix pages consacrées à l’apparition ou au renforcement de nouveaux sujets : la facturation électronique, le traitement de la TVA, et les problématiques environnementales.
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Une nouvelle mise en lumière des textes, de la jurisprudence et des bonnes pratiques dans la commande publique
Le guide met à jour l’ensemble des références textuelles relatives au prix dans les marchés publics intervenues depuis avril 2013. Il s’agit principalement de la transposition en droit interne des directives « marché » et « concession », de la codification du code de la commande publique ainsi que de la publication des nouveaux CCAG en 2021.
La guide intègre également les évolutions jurisprudentielles qui ont précisé le régime juridique applicable aux prix dans les marchés publics. A titre d’illustration, le guide fait état de la ligne jurisprudentielle tracée ces dix dernières années par des juges européen et interne au sujet de l’appréciation des prix lors de l’analyse des offres. Sont par exemple mentionnées les conditions dans lesquelles l’acheteur public peut se référer à une formule mathématique pour détecter une offre anormalement basse (CJUE, 10 septembre 2020, aff. C-367/19), ainsi que la précision selon laquelle « le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie au regard de son prix global » (CE, 13 mars 2019, « Société Sepur », n°425191, Rec.).
Enfin, le guide regroupe certaines nouvelles « bonnes pratiques » de la commande publique lesquelles étaient jusqu’alors disséminées dans diverses réponses ministérielles ou question/réponse de la direction des affaires juridiques de Bercy. A titre d’illustration, la partie dédiée aux clauses de pénalités fait désormais l’objet de nombreux développements, en particulier, d’une partie dédiée à la survenance de circonstances imprévisibles. Le guide précise à nouveau qu’en pareille hypothèse les acheteurs doivent faire preuve de bienveillance et dialoguer avec les opérateurs économiques titulaires de leurs marchés.
2023 Guide pratique OECP « Le prix dans les marchés publics »
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Une attention particulière aux modifications du prix en cours d’exécution des marchés
Le chapitre consacré aux différentes hypothèses de modification des prix dans les marchés publics en cours d’exécution est particulierement fourni.
Alors que le guide de 2013 consacrait un sous-chapitre entier à l’intangibilité du prix et à ses aménagements exceptionnels (chapitre 6.1., Le prix dans les marchés publics, avril 2013), le guide de 2023 abandonne cette présentation pour lui substituer un sous-chapitre de 12 pages consacré aux possibilités de modification du prix ou des clauses financières pendant l’exécution du marché (chapitre 1.3.1., Guide sur le prix dans les marchés publics, octobre 2023).
Le guide présente les différents cas de modification du prix, que celle-ci se présente sous la forme d’une clause de réexamen prévue dans les documents contractuels initiaux, qu’elle résulte de travaux, de fournitures ou de services supplémentaires devenus nécessaires ou qu’un changement de titulaire est impossible pour des raisons économiques ou techniques (articles R. 2194-2 à R. 2194-4, code de la commande publique), ou qu’elle soit rendue nécessaire par des circonstances imprévues.
Ce dernier cas est enrichi de l’avis du Conseil d’Etat du 15 septembre 2022, précisant les modalités pratiques de mise en œuvre de la théorie de l’imprévision.
Un chapitre entier est également consacré au prix révisable et à la rédaction de la clause de révision des prix et aux événements susceptibles de mettre à mal sa mise en œuvre (disparition d’un indice ou d’un index s’agissant d’une formule paramétrique ; application d’une clause butoir ou d’une clause de sauvegarde).
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Un critère du prix tempéré par les impératifs environnementaux
Le guide est adapté pour tenir compte des nouveaux enjeux assignés par le législateur à la commande publique.
Le guide rappelle notamment aux acheteurs publics qu’au titre de l’analyse de l’offre, ces derniers seront tenus, à compter du 21 août 2026, conformément à l’entrée en vigueur des dispositions issues de la loi Climat et résilience, de prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre, abandonnant définitivement le critère unique du prix.
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Un outil exhaustif et utile aux acteurs de la commande publique
En somme, ce guide demeure un outil de référence pour l’ensemble des acteurs de la commande publique.
Intégrant en son sein de nombreux exemples pratiques, une foire aux questions intégrée directement dans le corps de chaque chapitre, et des références textuelles et jurisprudentielles fournies, les acheteurs publics, les opérateurs économiques, et les professionnels du droit de la commande publique trouveront des réponses utiles à leurs interrogations dans l’appréhension concrète du prix dans les marchés publics.
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