1. Les incertitudes initiales concernant l’application des règles de publicité et de mise en concurrence préalablement à la délivrance d’un titre portant sur l’occupation du domaine public ou du domaine privé

En 2010, le Conseil d’État avait jugé qu’aucun texte ni aucun principe n’imposait à l’autorité gestionnaire du domaine d’organiser une publicité ou une mise en concurrence préalablement à la délivrance d’un titre d’occupation domaniale⁽²⁾. 

Cette prise de position⁽³⁾ semblait contraire aux disposition de la directive européenne du 12 décembre 2006 dite « directive services »⁽⁴⁾, laquelle n’avait pas encore été transposée en droit interne, imposant une procédure de sélection prévoyant des garanties d’impartialité et de transparence préalablement à la délivrance des « autorisations » ayant pour objet de permettre à un opérateur économique d’accéder ou d’exercer une activité de service, dans l’hypothèse où le nombre d’autorisations disponibles est limité⁽⁵⁾. 

En 2016, la Cour de justice de l’Union Européenne (ci-après « CJUE ») a confirmé que les titres portant sur l’occupation du domaine public étaient susceptibles d’être soumis à l’obligation d’organiser une procédure de sélection préalablement à leur délivrance, en application de la directive services⁽⁶⁾.

Les exigences de la directive services ont par la suite été transposées en droit interne pour les seuls titres emportant l’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique⁽⁷⁾. 

Ainsi, depuis le 1^er juillet 2017, la délivrance des titres portant sur l’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique doit être précédée d’une procédure de sélection préalable⁽⁸⁾. 

S’agissant du régime applicable aux titres d’occupation du domaine privé, si certaines juridictions civiles⁽⁹⁾ et plusieurs ministres, à l’occasion de questions au gouvernement⁽¹⁰⁾, ont pu considérer que les textes nationaux et européens en vigueur imposaient l’organisation d’une procédure de sélection préalablement à leur délivrance, le Conseil d’État ne s’était pas encore prononcé sur l’existence d’une telle obligation, notamment en application de la directive dite services.

2. La clarification du régime applicable à la délivrance des titres portant occupation du domaine public ou du domaine privé

Dans ses deux décisions du 2 décembre 2022, le Conseil d’État a eu l’occasion de clarifier les règles applicables aux titres portant occupation domaniale en tenant compte des dispositions de la directive services.

(i) Dans une première affaire concernant l’occupation du domaine privé, le Conseil d’État a jugé qu’il ne résultait, ni des termes de la directive services, ni de la jurisprudence de la CJUE, que l’obligation d’organiser une procédure de sélection préalable s’appliquerait aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé⁽¹¹⁾. 

Le Conseil d’État a, en conséquence, estimé que l’Etat pouvait être regardé comme ayant pris les mesures nécessaires pour la transposition de la directive services et a confirmé que le moyen tiré de l’absence de procédure de sélection préalable prévue par cette dernière ne pouvait être utilement invoqué pour contester de la délivrance d’un titre portant occupation du domaine privé. 

(ii) Dans une deuxième affaire concernant l’occupation du domaine public, le Conseil d’État a précisé les conditions dans lesquelles les titres délivrés antérieurement au 1^er juillet 2017 pouvaient être soumis aux exigences de la directive services et ainsi être soumis à l’obligation d’organiser une procédure de sélection préalable. 

Le Conseil d’État a d’abord relevé que le délai de transposition de la directive services a expiré le 28 décembre 2009 et que tout justiciable peut se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive lorsque l’Etat n’a pas pris, dans les délais impartis, les mesures de transposition nécessaires⁽¹²⁾.

En l’espèce, la convention portant occupation du domaine public avait été conclue le 12 janvier 2016, soit postérieurement à l’expiration du délai de transposition de la directive et antérieurement à sa transposition par l’ordonnance du 19 avril 2017. Le moyen tiré de la méconnaissance éventuelle de la directive services pouvait ainsi être utilement invoqué.

Le Conseil d’État a ensuite, pour la première fois, mis en œuvre les critères définis par la directive services et la jurisprudence de la CJUE afin de déterminer si la convention devait être précédée d’une procédure de sélection préalable. 

Estimant d’abord que la convention constituait une activité de service au sens de la directive (dès lors qu’elle permettait l’exploitation de courts de tennis), puis ensuite que cette convention constituait une autorisation au sens de la directive, et enfin que le nombre d’autorisation était limité au sens de la directive, le Conseil d’État a conclu que la convention portant occupation du domaine public, bien que délivré antérieurement au 1^er juillet 2017, aurait dû être précédée d’une procédure de sélection préalable en application de la directive services.